聚焦丨侵权纠纷可否突破仲裁协议的约束
作者：金杜律师事务所 何薇 陈军
作为争议解决方式之一的仲裁，由于仲裁机构/仲裁庭的中立性、仲裁当事人的自主性和仲裁裁决依据《纽约公约》[1]几乎可全球执行等优势，正越来越广泛地为当事人所接受和选用。但是，当发生合同争议，特别是出现违约与侵权[2]相竞合的情形时，出于各种目的考虑，有的当事人又希望能突破仲裁协议的约束，通过提起侵权之诉寻求法院的救济。司法实践中，当事人的这种趋利做法引发了一个新的法律问题，仲裁协议能在多大程度上约束当事人，当事人选择侵权案由是否可以突破仲裁协议的约束。这个法律问题又具体衍生为：存在有效仲裁协议的前提下，（1）因合同产生的侵权纠纷是否可以通过仲裁解决；（2）如可以，侵权纠纷是否必须通过仲裁解决；以及（3）仲裁协议对共同侵权纠纷有无约束力。我们通过本文将分析探究这些衍生问题。
侵权纠纷可否通过仲裁解决
如果侵权纠纷只能通过诉讼解决，则问题的答案就变得非常简单，当事人提起侵权之诉不受仲裁协议的约束。但是，侵权纠纷是否只能通过诉讼解决呢？我国仲裁法在规定仲裁的适用范围时，把当事人之间发生的合同和其他财产权益纠纷都纳入了可仲裁的范围，但明确排除了婚姻、收养、监护、扶养、继承纠纷、以及依法应当由行政机关处理的行政争议。可见，违约或侵权，并不是判断纠纷可否仲裁的标准，我国仲裁法也没有限制通过仲裁解决侵权纠纷。
1998年5月，最高人民法院（“最高院”）在审理江苏省物资集团轻工纺织总公司诉（香港）裕亿集团有限公司、（加拿大）太子发展有限公司侵权损害赔偿纠纷上诉案（“江苏物资案”）时，认为：“根据仲裁法和仲裁规则的上述规定，中国国际经济贸易仲裁委员会有权受理侵权纠纷，因此本案应通过仲裁解决，人民法院无管辖权。原审法院认为轻纺公司提起侵权之诉，不受双方所订立的仲裁条款的约束，显然是与仲裁法和仲裁规则相悖的；……本案双方当事人在合同中明确约定发生纠纷通过仲裁方式解决，在该合同未经有关机关确认无效的情况下，当事人均应受该合同条款的约束。”最高院的该裁定首次从正面肯定侵权纠纷可以仲裁。
“江苏物资案”之后，最高院在皇朝工程有限公司与西班牙奥安达电梯有限公司、广东奥安达电梯有限公司侵权纠纷管辖权异议案（2004.4）（“皇朝工程案”）和百事达（美国）企业有限公司与安徽饭店、何宗奎、章富成以及安徽金辰酒店管理有限公司、中美合资安徽饭店有限公司清算委员会民事侵权赔偿纠纷管辖权异议案（2005.6）（“百事达案”）中，再次肯定了侵权纠纷可以通过仲裁解决。
2012年5月，最高院在处理ExperExchange, Inc. （ExperVision）与汉王科技股份有限公司、天津市汉王新技术发展有限公司侵害计算机软件著作权纠纷申请再审案（“汉王科技案”）时，更加明确且肯定地认为：“本案中，南开越洋对汉王科技、天津汉王提起计算机软件著作权侵权之诉，系法人之间的其他财产权益纠纷，属于仲裁法规定的可以仲裁的范畴。……本案系使用、复制、传播该协议约定的TRK计算机软件所引发的侵权纠纷，应受仲裁条款的约束”。
目前，因合同而产生的侵权纠纷可通过仲裁解决已成为司法实践中的定论。这几年来，也很少有当事人还会以侵权纠纷不可仲裁为由，坚持主张不受仲裁协议的约束或坚持主张法院对侵权纠纷的唯一管辖权。
侵权纠纷是否必须仲裁解决
存在有效仲裁协议的前提下，侵权纠纷可以通过仲裁解决，但是否必须通过仲裁解决呢？我们认为，这首先取决于侵权纠纷与争议合同之间的关系。
1.侵权纠纷与合同无关
侵权纠纷与合同无关，有的非常容易判断。如甲乙双方就甲方向乙方购买设备A和设备B分别签订了两份买卖合同，其中设备A买卖合同约定了仲裁条款，设备B买卖合同没有约定仲裁条款。设备A和B到货后，设备B发生爆炸，致使甲方的厂房被炸毁，甲方对乙方提起侵权诉讼。该侵权纠纷与设备A买卖合同没有任何关联，因此，乙方不能以设备A买卖合同中的仲裁条款，主张通过仲裁解决侵权纠纷。
但是，在个别情况下，当事人之间就侵权纠纷是否与合同有关这一问题本身存在很大争议。如在华锐风电科技集团（股份）有限公司（“华锐风电公司”）与苏州美恩超导有限公司（“美恩超导公司”）侵犯计算机软件著作权纠纷案（“华锐风电案”）中，美恩超导公司以华锐风电公司未经许可，擅自复制、安装、使用美恩超导公司享有独占许可使用权的风力发电机组电控软件为由，在北京市第一中级人民法院（“一中院”）对华锐风电公司提起了计算机软件著作权侵权诉讼。华锐风电公司则以其与美恩超导公司签订有《机电产品外部采购合同》、该《机电产品外部采购合同》约定了合法有效的仲裁条款、且美恩超导公司提起的争议属于《机电产品外部采购合同》履行过程中发生的争议为由，提出管辖权异议，要求一中院裁定争议通过仲裁解决、驳回美恩超导公司的起诉。在该案的一、二审和最高院的再审程序中，双方当事人争议的焦点始终为：美恩超导公司提起的侵权纠纷是否属于仲裁条款约定的“与执行本合同有关的一切争议”。经过审理，最高院最终认为，《机电产品外部采购合同》各项条款均不足以证明“合同双方就涉案软件著作权及其纠纷解决方式进行了约定”，因此，认定美恩超导公司提起的著作权侵权纠纷不属于“与执行本合同有关的一切争议”，人民法院对该侵权纠纷享有管辖权。
最高院对华锐风电案的处理，值得注意的并非最终结论，而是：
第一、法院在审理管辖权异议时，有权对所涉合同的相关条款进行审查。
当事人签订仲裁协议时，通常表述为“凡因本合同引起的或与本合同有关的一切争议，均应提交……进行仲裁”，最高院《关于适用<中华人民共和国仲裁法>若干问题的解释》（“仲裁法解释”）第二条将合同争议概括地界定为“基于合同成立、效力、变更、转让、履行、违约责任、解释、解除等产生的纠纷”。据此，有很大一部分人认为，对涉及当事人权利义务的合同条款的审理属于仲裁机构的专属管辖，人民法院无权进行审查，华锐风电公司就曾提出过这个观点。但是，最高院明确否定了这个观点，“针对美恩超导公司提起的侵权诉讼，在华锐风电公司依据采购合同提出管辖权异议时，人民法院有权对采购合同相关条款进行审查，依法确认华锐风电公司的管辖权异议是否成立，其被控侵权行为是否属于采购合同约定的‘执行本合同所发生的或者与执行本合同有关的一切争议’，并非如华锐风电公司主张的以审理采购合同为基础和前提确认双方权利义务范围”。
第二、判断侵权纠纷是否与争议合同有关，要审查侵权纠纷中的争议内容是否已由具体合同条款作出相应约定。
对该观点的不同声音比较多，大家主要担心的问题是，当事人签订合同，不可能面面俱到地把所有事项都约定于书面合同中，毕竟商业活动还要讲究效率。如果因为合同没有作相应的约定，一方当事人就可以突破仲裁协议的约束，对没有约定的部分提起侵权诉讼，那么选择仲裁作为合同争议的解决方式就不是一个明智之举，因为当事人提起仲裁解决争议的行为本身就会产生“纠纷事项是否可仲裁”的争议。相比于诉讼，这个争议无疑是仲裁额外添加给当事人的负担。
我们完全认可“与合同无关的争议事项不纳入仲裁范围”的观点，但是，对于争议事项是否属于“因履行合同而产生的或与合同有关的一切争议”这一问题，不应简单地以“合同条款是否作出了相应约定”作为判断标准，并且审查机关在做具体判断时，不应要求过严，毕竟当事人并非法律专家，而且现实中民商事活动越来越复杂化。
第三、人民法院在审查判断侵权纠纷是否与争议合同有关时，有标准收紧的趋势。
过去，由于《仲裁法解释》规定的“合同争议”外延非常广，因此人民法院在审理当事人以存在仲裁协议为由提出的管辖权异议时，往往重点审查仲裁协议的效力以及涉案当事人是否是该仲裁协议的签约方这两个要素。只要涉案当事人之间签署了有效的仲裁协议，则人民法院通常就会裁定管辖权异议成立，除非侵权纠纷与争议合同明显无关。在“百事达案”中，原告百事达（美国）企业有限公司依据我国公司法向人民法院提起侵权之诉，起诉合资中方安徽饭店滥用中方股东控股地位损害合资公司利益、合资公司董事长和总经理与合资公司为关联交易损害合资公司利益，合资中方安徽饭店以合资合同中的仲裁协议为依据提出管辖权异议。最高院在复函安徽省高级人民法院的请示时，只是简单地认定“该纠纷应当理解为属于合资合同第51条约定的‘与本合同有关的一切争议’’”，进而认为人民法院对此侵权纠纷无管辖权。然而，在华锐风电案中，最高院跳出了人民法院固有的两要素模式，进一步审查侵权纠纷与争议合同的关系，其原因与当事人主张的理由[3]有关，但另一方面也体现了最高院意欲加强人民法院司法管辖权的倾向。
2012年，我们在处理一起商标侵权纠纷案件时遇到了与华锐风电案类似的法律问题，上海各级人民法院对该案的处理与最高院对华锐风电案的处理高度相似。某日本公司A与中国公司B签订了一份《销售代理协议》，约定的争议解决方式为日本仲裁。之后，因履行协议发生纠纷，日本公司A在日本对中国公司B提起仲裁，中国公司B答辩并对日本公司A提出了仲裁反请求。在日本仲裁进行过程中，日本公司A在上海某区人民法院对中国公司B提起了商标侵权诉讼，指控中国公司B未经许可、生产销售使用日本公司A注册商标的产品。中国公司B对日本公司A的起诉行为提出了管辖权异议，指出：双方约定的《销售代理协议》争议解决方式为日本仲裁，且双方已经在日本仲裁；另外，根据《销售代理协议》第15.2条的约定，中国公司B在事先书面通知的情况下可以使用日本公司A的注册商标，日本公司A的起诉行为实质上是对15.2条约定的不认可，争议属于《销售代理协议》项下的争议，应当通过日本仲裁解决。一、二审法院均没有支持中国公司B的管辖权异议，上海市高级人民法院在审查中国公司B的再审申请时，认为：《销售代理协议》中的商标使用条款没有明确商标的具体名称，商标使用权条款仅是一种原则性约定，不具有履行或者执行上的确定性；由于《销售代理协议》中没有可以调整商标侵权争议的条款，故依据《销售代理协议》不能解决该商标侵权争议，人民法院行使管辖权并无不当。上海市高级人民法院最终亦驳回了中国公司B的再审申请。
2.侵权纠纷与合同有关
对于侵权纠纷与合同有关/侵权与违约竞合时的诉讼和仲裁之选择问题，有一部分人认为决定权在于启动法律程序的当事人，其主要法律依据为最高院1989年6月印发的《全国沿海地区涉外涉港澳经济审判工作座谈会纪要》第三、（二）、1项的规定，“一个法律事实或法律行为有时可以同时产生两个法律关系，最常见的是债权关系与物权关系并存，或者被告的行为同时构成破坏合同和民事侵害。原告可以选择两者之中有利于自己的一种诉因提起诉讼，有管辖权的受诉法院不应以存在其他诉因为由拒绝受理”，以及我国合同法第122条的规定，“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任”。在“皇朝工程案”中，广东省高级人民法院的一部分法官就持有这种观点。
但是，最高院并没有认可上述观点，其在处理“江苏物资案”、“皇朝工程案”、“百事达案”和“汉王科技案”时，均否定了当事人自主选择的作法，认为应当通过仲裁解决侵权纠纷。不仅如此，最高院2005年12月印发的《第二次全国涉外商事海事审判工作会议纪要》第7条明确规定，“涉外商事合同的当事人之间签订的有效仲裁协议约定了因合同发生的或与合同有关的一切争议均应通过仲裁方式解决，原告就当事人在签订和履行合同过程中发生的纠纷以侵权为由向人民法院提起诉讼的，人民法院不享有管辖权”。因此，在侵权与违约相竞合时，当事人实际并不享有自主选择诉讼或仲裁的权利，不管是追究违约责任还是侵权责任，都应当通过仲裁解决。
探究上述分歧的原因，我们认为，我国合同法第122条规定的侵权责任或违约责任只是区分了确定责任内容时应适用的实体法，并没有区分责任的追究方式或争议解决方式。在实体法的选择上，当事人有自主权，可以选择追究违约责任或侵权责任，这个自主权应当予以尊重；在争议解决方式的选择上，当事人同样有自主权，可以选择仲裁或者诉讼，这个自主权同样应当予以尊重。所以，当事人作出的实体法选择不应当影响当事人在争议发生前已经作出的关于争议解决方式的共同选择。在仲裁协议合法有效的情形下，当事人即使选择追究侵权责任，仍应当通过仲裁进行。
仲裁协议对共同侵权纠纷有无约束力
前面两个问题，只解决了在争议当事人都是仲裁协议签约方的情况下、侵权纠纷与仲裁之间的关系问题。现实中，仲裁协议一方的当事人有时还会将非仲裁协议的签约方列为共同被告，提起共同侵权之诉。对于这类案件该如何处理，如何在诉讼和仲裁间作选择，司法实践中争论较大。
在1998年的“江苏物资案”中，原告江苏省物资集团轻工纺织总公司以共同欺诈为由，对（香港）裕亿集团有限公司和（加拿大）太子发展有限公司提起了侵权损害赔偿之诉。最高院否定了原告提出得“本案涉及第三人……只有人民法院审理此案，才能查清事实，保护当事人的合法权益”的理由，裁定支持（香港）裕亿集团有限公司提出的管辖权异议，认为原告与（香港）裕亿集团有限公司之间的纠纷应当通过仲裁方式解决，在仲裁庭不能追究（加拿大）太子发展有限公司责任的情况下，原告可以以（加拿大）太子发展有限公司为被告向人民法院另行提起诉讼。最高院并不支持为“方便解决纠纷”而否定仲裁协议约束力的观点，该处理原则在最高院处理“皇朝工程案”、“百事达案”、以及美恩超导公司诉华锐风电公司、大连国通电气有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案[4]时同样得到了体现。据此，有相当一部分人认为，人民法院对仲裁协议当事人之间的争议没有管辖权，对原告与其他被告之间的争议仍有管辖权。
但是，在美国WP国际发展公司（“WP公司”）诉吉林化学工业股份有限公司（“吉化公司”）、吉林市淞美醋酸有限公司（“淞美公司”）侵权损害赔偿纠纷案（“WP案”）中，最高院的二审裁定[5]否定了上述处理原则。在WP案中，WP公司以吉化公司和淞美公司为共同被告提起诉讼，称：淞美公司在生产经营过程中，与吉化公司互相串通，共同采取提高原材料价格，为其他企业承担不合理费用，虚拟亏损事实，拒提折旧费等方式，欺骗WP公司；淞美公司是侵害WP公司合法权益的直接行为人，没有淞美公司的侵权行为，吉化公司的侵权目的亦实现不了；为此，WP公司要求吉化公司和淞美公司共同承担侵权损害赔偿责任。吉化公司以其与WP公司签订有《合作经营合同》、并且《合作经营合同》约定了有效仲裁条款为由，提出管辖权异议，请求将案件移送仲裁机构。最高院没有支持吉化公司的管辖权异议，理由为：“本案中WP公司主张吉化公司与淞美公司构成共同侵权，没有淞美公司的侵权行为，吉化公司的侵权目的亦实现不了，故WP公司对吉化公司和淞美公司提起的侵权诉讼是必要的共同侵权之诉。吉化公司作为原审被告，无权变更WP公司的诉讼请求，故其关于本案应为中外合作经营合同纠纷，并非侵权赔偿纠纷的上诉理由，不应予以支持。WP公司与吉化公司之间的《合作经营合同》虽约定有仲裁条款，但该仲裁条款不能约束本案中三方当事人之间的必要共同侵权纠纷，故吉化公司关于本案应基于合同约定移送仲裁机构管辖的上诉理由缺乏事实和法律依据，不应予以支持”。
另外，在瓦锡兰芬兰有限公司（“瓦锡兰芬兰”）、瓦锡兰发动机（上海）有限公司（“瓦锡兰上海公司”）、西特福船运公司（“西特福公司”）与荣成市西霞口船业有限公司（“西霞口公司”）船舶设备买卖纠纷侵权纠纷管辖权异议案（“瓦锡兰案”）中，最高院再审裁定[6]认为，“根据西霞口公司的上述主张及诉讼请求，可以认定，西霞口公司以瓦锡兰上海公司、瓦锡兰芬兰和西特福公司为共同被告提起的诉讼系必要的共同诉讼。由于西霞口公司与瓦锡兰芬兰签订的《供货合同》项下的仲裁条款不能约束西特福公司，西霞口公司与西特福公司签订的《船舶建造合同》项下的仲裁条款亦不能约束瓦锡兰芬兰，且作为共同被告之一的瓦锡兰上海公司既非《供货合同》当事人，也非《船舶建造合同》当事人，案涉两份仲裁协议对其亦不具有约束力。据此，案涉两份仲裁协议均不能约束本案共同侵权纠纷的所有当事人。青岛海事法院对案涉纠纷予以受理，并无不当。”
最高院对“瓦锡兰案”的处理方式与其对“WP案”的处理方式完全一致：侵权纠纷为必要共同诉讼、只有部分被告是涉案仲裁协议的签约方，在此情况下，人民法院可以对该共同侵权纠纷行使管辖权。尤其要注意的是，最高院对“瓦锡兰案”的处理结论，经过了最高院审判委员会的讨论决定。但令人遗憾的是，在这两个案件中，最高院都没有阐述，在原告和部分被告签订有仲裁协议、且侵权纠纷与争议合同有关的情况下，原告和该部分被告为何可以不受仲裁协议的约束，因为这种处理方式，相当于实质上无效了案涉仲裁协议。
从表面上看，最高院对“江苏物资案”的处理原则与对“WP案”/“瓦锡兰案”的处理前后差别很大，前者尊重部分当事人之间的仲裁协议，后者突破部分当事人之间的仲裁协议。我们认为，出现这个差别的很重要的一个原因在于，无论是“WP案”还是“瓦锡兰案”，最高院都认定侵权纠纷为必要共同诉讼，必须作为一个案件审理，如果因为仲裁协议的存在而把这个案件强行拆分开来，不利于有效保护原告的合法权益。经过利益权衡，最高院最终选择实体权利的保护。
知识产权侵权纠纷与仲裁协议的关系
知识产权侵权纠纷与仲裁协议的关系并非一个新问题，事实上，它与前面已讨论的三个问题都紧密相关。我们将其单独进行讨论，主要原因在于，当涉及知识产权侵权纠纷时，人民法院（知识产权庭）在审查判断侵权纠纷是否与合同有关时，会更倾向于强调法院的司法管辖权。
在中国天府可乐集团公司（重庆）（“天府可乐集团”）与重庆百事天府饮料有限公司（“百事天府公司”）、百事（中国）投资有限公司（“百事中国公司”）侵犯技术秘密纠纷案中，天府可乐集团起诉百事天府公司未经许可使用其所有的天府可乐配方及其生产工艺秘密、百事中国公司滥用股东权利。百事天府公司和百事中国公司以争议属于合资合同争议、应当通过合资合同约定的仲裁方式解决为由，先后提出管辖权异议。重庆市第五中级人民法院（“重庆五中院”）经审理认为，“从合资经营合同的相关约定内容来看，合同所指’纠纷协商不能解决的，提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁’，应当理解为因签订和履行合同发生的纠纷才提交中国国际经济贸易仲裁委员会仲裁，提交仲裁的纠纷属于合同纠纷。本案天府可乐集团提起的是商业秘密的确认之诉和侵权之诉，天府可乐集团依法可以向有管辖权的人民法院提起。”虽然没有明确表达，但重庆五中院不支持管辖权异议的理由是其不认为天府可乐集团提起的技术秘密侵权纠纷属于合同纠纷，当事人没有在合同中约定商业秘密侵权纠纷应当通过仲裁解决。
另外，在前述已经提及的“华锐风电案”、美恩超导公司诉华锐风电公司和大连国通电气有限公司侵害计算机软件著作权纠纷案、以及我们在上海处理的日本公司A诉中国公司B侵害商标权案中，人民法院的知识产权庭在处理知识产权侵权纠纷的司法管辖权与仲裁管辖权的关系问题时，普遍表现出了支持法院司法管辖权的态度和立场。
结语
侵权纠纷可以仲裁，并且与合同有关的侵权纠纷只能通过仲裁解决。但是，如何准确判断侵权纠纷是否与合同有关，以及在共同侵权案件中，仲裁协议能在多大程度上约束当事人，基本取决于法院的价值追求。
由于存在最高院对“WP案”/“瓦锡兰案”的处理先例，相信以后的司法实践中会出现更多的“WP案”或“瓦锡兰案”，有待立法机关或者最高院能更加清楚明确地阐明其立场。毕竟，法律处理原则的适用错误伤害的只是个案中的当事人，而法律处理原则的不确定性可能伤害的是整个社会。
注释：
[1]即《承认及执行外国仲裁裁决公约》。
[2]为论述之方便，本文提到的侵权仅指民事法律关系中的财产权益侵权纠纷。
[3]美恩超导公司主张其提起的侵权纠纷与《机电产品外部采购合同》无关，侵权纠纷不属于“合同争议”。
[4]（2013）民提字第54号。
[5]（2005）民四终字第16号。
[6]（2012）民提字第130号。
何薇：知识产权部合伙人。
陈军：知识产权部律师。
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